Escrito por Dr. Carlos Poveda Moreno, Abogado en libre ejercicio profesional. Consultor Nacional e Internacional. Docente Universitario. Ex Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi. Miembro del equipo jurídico del Consorcio “Baltasar Garzón Real”. Madrid – España.
La República del Ecuador ha sufrido algunos cambios constitucionales de gran relevancia y de gran talante, a partir del año de 1998 donde se ratifica por parte de la República del Ecuador el Convenio 169 de la OIT, y posteriormente la de Montecristi del 2008, donde impera el modelo de Estado Plurinacional e Intercultural, cuyo fundamento específico se encuentra contenido básicamente en el Preámbulo de este cuerpo normativo, esencia del Pluralismo Jurídico.
Es importante señalar estos aspectos porque hemos tenido un vertiginoso cambio constitucional, así como un supuesto fortalecimiento de las instituciones democráticas como la Corte Constitucional, como el sistema de Administración de Justicia y sobre todo un gran desarrollo de los derechos colectivos consagrados en el artículo 57 de la Constitución.
Las diferenciaciones de los modelos de Estado de 1998 con las diversas Cortes Constitucionales del Ecuador, las mismas que se exponen en sus decisiones de un nuevo horizonte que también tuvo algunos cambios, por lo tanto desde esta perspectiva me parece que es importante visualizar la introducción del Convenio 169 en el año de 1998 y luego la proclamación desde el preámbulo de la Constitución de Montecristi del 2008, como un Estado intercultural y plurinacional que así lo consagra el artículo 1 de nuestra ley suprema.
El editor de esta Constitución que nos rige debería haber cambiado todos los sistemas nacionales evidentemente, pero hay una primera aproximación, es decir una coherencia lógica con las disposiciones constitucionales con el ámbito de aplicación con las necesidades de un pueblo donde la diversidad está latente no solamente en pueblos indígenas sino en afro descendientes, el reconocimiento de los derechos colectivos a pueblos montubios y también el fortalecimiento , promoción y ratificación del derecho de la naturaleza, son aspectos muy importantes, como es la vigencia del derecho a la resistencia estipulado en el artículo 98 de la Constitución de la República del Ecuador, es decir, si hablamos de una compatibilización con el ordenamiento constitucional con el Convenio 169 y adicionalmente también con los Principios de la Declaración de los Pueblos y Nacionalidades Indígenas de la ONU, creo que el Ecuador ha desarrollado una amplia armonización
Ahora, frente a esta expectativa de orden constitucional, también debemos mirar igualmente que es lo que ha pasado con el desarrollo de la legislación secundaria y la práctica del reconocimiento y promoción de la vigencia de estos derechos colectivos.
A entender hay dos momentos, un primero, la coherencia del que se hablaba, de la promoción, de la reivindicación y un segundo, donde hay un viraje totalmente contrario a los derechos colectivos y sobre todo al fortalecimiento del Estado de Derecho Plurinacional e Intercultural.
Bajo esta perspectiva debemos también analizar cuál es la coherencia de este tipo de derechos, es decir que inicialmente podemos establecer que de acuerdo al ordenamiento constitucional, tenemos tres tipos de consulta: a) la consulta pre legislativa que se reviere básicamente consultar a los pueblos y nacionalidades indígenas a estos grupos colectivos cuando se va a desarrollar a realizar una tarea legislativa, los derechos que pueden ser afectados necesariamente deben ser consultados así lo consagra el artículo 57 numeral 17 de la Constitución de la República del Ecuador, en la tarea legislativa o desarrollo legislativo, tendría que ser consultado cuando afecte los derechos; b) La constante en el artículo 57 numeral 7 que es la consulta previa, cuando se refiere a los actos administrativos del Estado, en virtud de realizar por ejemplo labores de exploración o explotación de los recursos naturales; y, c) La constante en la disposición del artículo constitucional 298, donde consta la denominada consulta ambiental que es independiente de los pueblos y nacionalidades, como está ocurriendo en varios sectores del país, entonces diríamos la Constitución establece tres tipos de consulta : la consulta pre legislativa, la consulta previa; y, la consulta ambiental.
Bajo estos aspectos, es necesario también ir estableciendo cuáles son los mecanismos necesarios que pueden garantizar los derechos consagrados en la Constitución e instrumentos internacionales, a través de la vigencia de las garantías procesales constitucionales establecidas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para garantías procesales constitucionales como la acción de protección, amparo constitucional o de tutela, luego tenemos acción extraordinaria de protección , que también en el Ecuador a partir del 2008 se establece en contra decisiones jurisdiccionales, si una persona o colectividad se sienta afectado por una decisión jurisdiccional por la que puede acudir a la Corte Constitucional cuando se sienta vulnerado en sus Derechos Fundamentales, también tenemos acciones de inconstitucionalidad .
En virtud del vertiginoso cambio de las leyes en el Ecuador, ya se ha establecido la Ley de Minería, la Ley de Recursos Hídricos, también la Ley de Tierras y en esta otra virtud el necesario e imperioso requerimiento de que debió realizarse la consulta pre legislativa en estos cuerpos normativos.
Hay que establecer cuál ha sido el papel fundamental de una Corte Constitucional, de una Defensoría del Pueblo y estas dos instituciones justamente también deben garantizar un principio de independencia frente a una posición del poder político del Estado; como en este caso donde la segunda de ellas se encuentra en un papel eminentemente activo.
La sentencia de la Corte Constitucional signada con el número 001-2010, establece la forma como debe desarrollarse la consulta previa, en donde le otorga al Estado este tipo de situaciones, también se establecen los parámetros, es una tendencia modulada, viene también explicada para establecer históricamente cuáles son los procesos, cuáles son las instrucciones y cuáles son los pasos de este tipo de consulta.
También hemos tenido la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, bien conocido por ustedes, ya algo se había hablado, la sentencia de Sarayaku versus Ecuador de junio del 2012, que recién hace un mes aproximadamente, el Estado Ecuatoriano pide disculpas a la comunidad, lo que me llama la atención es que el Presidente de la República no fue a pedir disculpas, sino que remitió y delegó a varios Ministros de Estado para que realicen estas disculpas públicas.
Básicamente en la sentencia de Sarayaku revindica la lucha de este pueblo que por más de diez años ha venido litigando en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es la primera vez y esto hay que recalcar , que los jueces realizaron la visita en situó en la comunidad de Sarayaku en la que estuvo presente el Estado, básicamente en esta sentencia a la que me estoy refiriendo, ya se establece los elementos y requerimientos básicos para que se verifique la consulta previa y aquí podemos hablar que por el tiempo, lo que es y debe ser una consulta previa, si es antes de que se establezca un acto administrativo de exploración o explotación, el segundo requisito es la buena fe con la finalidad de llegar a acuerdos.
Lastimosamente en el Ecuador se está tomando un camino de la formalidad de la consulta y cuando hablamos de la socialización, allí no podemos confundir con la consulta previa, que inclusive hay fenómenos que cuando requiere divulgar una ley, cuando se realiza también un acto de exploración y explotación de recursos naturales no se convoca a todas las partes , se convoca a aquellos que posiblemente están a favor de estos actos, por lo tanto allí no se verifica lo que estamos hablando, la buena fe y el elemento substancial de la consulta, simplemente nos estamos remitiendo a la formalidad, que es más, hacer firmar hojas de asistencia, con eso se justifica que se ha hecho conocer cualquier acto o proyecto de exploración y explotación.
El tercer elemento se refiere a la consulta ambiental, sensible, adecuada y esto igualmente debe resolverse los mecanismos de participación de la colectividad, a través de las formas tradicionales de gestión, las asambleas sus y participación social comunitaria, y esto por ejemplo es general en los pueblos y nacionalidades y no solamente sus dirigentes, por ejemplo la sentencia de Sarayaku versus Ecuador ya nos establece que es lo que pasa con determinadas empresas, cuando existe acercamiento a ciertos líderes indígenas que representan a un pueblo o nacionalidad y empieza también haber inclusive división entre ellos.
El cuarto elemento que me parece muy importante, resalta como una actividad interdisciplinaria, es el estudio de impacto ambiental.
Si bien es cierto, que en el Ecuador existen los mecanismos de participación a través del Ministerio del Ambiente para cualquier persona que se sienta afectada por estos estudios pueda argumentar, pero sucede que el tiempo es mínimo.
En uno de los últimos intentos que tuvimos y experiencias que realizamos había un estudio de impacto ambiental de más de mil hojas, con varios anexos que daban más de 7.000 hojas, nos daban 15 días para realizar cualquier tipo de actividad o impugnación ¿qué se podría hacer?, lo que llama la atención desde Ecuador, lo digo desde la realidad que conocemos, que quienes realizan los estudios de impacto ambiental a veces no son empresas imparciales que se requeriría, sino que a veces son contratistas de la misma empresa que va a realizar la exploración o explotación de los recursos naturales, como es el caso de Sarayaku.
Tuvimos un caso, compañeros, el caso de Intag, una de las minas dónde se legalizó y adopto el extractivismo, en una empresa consultora que está ligada a un ex concesionario precisamente de estos recursos naturales no renovables, ¿de qué imparcialidad podemos hablar?, ¿ de qué información completa? ¿de qué información veraz? ¿De qué información de buena fe podemos hablar?, cuando los estudios de impacto ambiental no son realizados en un mecanismo de trasparencia e imparcialidad.
Les dan una charla pero no hay un término vinculante de las posiciones de estos pueblos y nacionalidades y sus integrantes con el objeto de que se llegue a acuerdo pero que se realice también el acatamiento a este tipo de impugnaciones que pueden haber, es decir, hasta qué punto puede haber una consulta previa cuando no se hace eco, no se hace necesariamente de las observaciones que se realizan sino que simplemente se implementan lo que dice el estudio de impacto ambiental o simplemente lo que el Estado necesita.
Esto por ejemplo ya nos deja una trayectoria en el Ecuador para realizar un enfoque constitucional, porque aquí ya hemos hablado de un principio de constitucionalidad, de interpretación, de un sistema que no solo es vinculante para el Ecuador sino para los países de Latinoamérica de Sarayaku versus Ecuador, en donde se establece, no es la primera vez, el Convenio 169, donde marca un desarrollo predominante de lo que es la consulta previa.
Que es lo que pasa también, volviendo a realidades y a pisar tierra, sobre Ecuador, que pasa con aquellas personas que también han tenido una labor en defensa de los derechos de la naturaleza, lastimosamente ya estamos hablando de criminalización de este tipo de procesos sociales, no se refleja, no se viabiliza el derecho a la resistencia establecido en el artículo 98 de la Constitución de la República; hay algunos compañeros y compañera que por la defensa, precisamente, de los derechos de la naturaleza sufren situaciones jurisdiccionales bajo figuras por ejemplo amenazas, sabotaje, terrorismo, rebelión, etc., situaciones que las mujeres amazónica, así como y también varios dirigentes de organizaciones y de confederaciones indígenas fueron y reclamaron a la Décima Primera ronda petrolera aquí en Quito, y por la propuesta que ellos estaban realizando están enjuiciados, en indagación previa con el delito de amenaza, hay también algunos compañeros de Intag que por la defensa de los derechos a la naturaleza, uno de ellos está privado de su libertad, donde se establece delitos de rebelión y sabotaje, entonces que no están proporcional izados al tema de la vinculación al tema de la defensa de los derechos de la naturaleza, me parece cierto temor de defender versus esta situación, también de amedrentamiento está pasando en el Ecuador.
Tenemos la persecución en la defensa del agua en Shagly en Cuenca, en donde compañeros que han defendido el agua que fueron procesados por rebelión, sabotaje y terrorismo, esta es la realidad.
En esta parte y ya finalizando este tipo de actividad es de evaluación de derechos humanos y la posición del Estado esto estamos implementando cuando respondemos a estudio de impacto ambiental, que es lo que pasa con este estudio ambiental como una calidad de defensa de derechos humanos con es la guía de evaluación de las Naciones Unidas donde establece los parámetros de defensa de los derechos humanos y sería un punto muy importante pero que en la sentencia de Sarayaku no lo dice ni tampoco lo dice internamente pero tampoco se ha hablado.
EL DERECHO A LA CONSULTA PARA LOS PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENAS EN EL ECUADOR
Precisamente dentro del catálogo de este tipo de Derechos, mantienen una especificidad determinante de otro tipo de prerrogativas para otros entes colectivos, por cuanto se refieren de manera precisa a los grupos originarios o ancestrales y están ligados a su cosmovisión, territorio, prácticas culturales, protección no de no asimilación; pro encaminados a su permanencia intangible, así como se constituyen en una salvaguarda para su presencia dentro del Estado.
La consecución de estas obligaciones jurídicas que no pueden mirarse como una creación o regalo de los gobiernos, sino como el reconocimiento de realidades y luchas constantes de diversos movimientos indígenas en el planeta, ya que históricamente han sido relegados de los derechos que como seres humanos lo tienen. No obstante, y para poner como ejemplo, podemos aseverar que su protección hasta el año de 2007 fue incluida en estructuras jurídicas pertenecientes a la Organización Internacional del Trabajo, ya que la preocupación de estos sectores empezó por el abuso laboral de trabajadores migratorios indígenas.
Se observa más como una imposición que participación. Por esto temas tan preocupantes como la Ley de Minería, Agua y Recursos Hídricos no han pasado por el cumplimiento irrestricto de este Derecho, lo que motivaría su inconstitucionalidad, la misma que por falta de independencia de la Corte Constitucional no ha sido viable el fortalecimiento de este derecho colectivo.
La consulta previa se verifica para actos estatales que puedan igualmente afectar derechos de estos pueblos, así tenemos la disposición de tareas de exploración y explotación que devienen del Ministerio competente, y que deben igualmente realizarse previo a las actividades transnacionales en la utilización de recursos no renovables.
Nuestra Constitución inclusive impide realizar este tipo de actividades en zonas de reserva natural, protegidas o donde exista pueblo no contactado. Lastimosamente la sectorización u ubicación de estos presupuestos los realiza el mismo Estado y de esta manera evita de por si imbuirse en esta prohibición. Más aún, cuando exista estos inconvenientes le dejan a salvo al mismos Estado para que resuelva el conflicto cuando dentro de la consulta se niegue el derecho a realizar estas actividades, decisión que lo adopta la Asamblea Nacional.
Por lo tanto, teniendo una mayoría legislativa, todo esto pasará sin ningún tipo de respeto a la consulta previa. Uno delos ejemplos que hemos tenido es la decisión de exploración de la reserva natural conocida como Yasuní, situación que ni siquiera se la pudo detener a través de una consulta popular que era viable, por cuanto el máximo organismo electoral también es un apéndice del Gobierno.
La consulta ambiental se verifica en la realización de los estudios impacto ambiental (EIA), que son los primeros instrumentos que sirven para establecer las posibles afectaciones a estos pueblos por las tareas extractivistas.
Su aprobación depende de un acto administrativo público, pero previo debe verificarse un procedimiento de consulta y participación social, llegando inclusive a la suspensión de cualquier tarea, cuando exista una oposición, sin embargo, en la práctica no se ha establecido este imperativo que consta en la Ley de Gestión Ambiental y su Reglamento.
En la realidad hemos podido detectar que las empresas consultoras, que son pocas, que realizan este Estudio a veces mantiene relaciones con las empresas que solicitan sus servicios, motivo por el cual los datos y referencias no son fiables, ya que solo enuncian beneficios y no los perjuicios que puedan ocasionarse. Además, el volumen de esa información es tan complejo y técnico, así como el tiempo de impugnación es tan corto, que los presuntos afectados no pueden emitir su opinión.
Sarayaku Vs Ecuador, marca un antes y después en lo que se refiere al ejercicio de la consulta previa, donde ubica los pasos y parámetros para que este derecho colectivo se cumpla a cabalidad; así tenemos:
- a) Previa, es decir antes de ejecutar cualquier acto;
- b) Libre e informada, no puede existir militarización o presencia policial para realizar este acto. Los datos deben ser contextualizados y documentados;
- c) Adecuada y accesible, la participación de los miembros de pueblos originarios debe ser realizado a través de sus mecanismos de participación y no de otros diferentes o extraños a su propia organización;
- d) De buena fe, no puede recurrirse a labores de división de las comunidades, amenazas, u ofrecimientos económicos que impidan tener una libre voluntad para pronunciarse sobre estos actos;
- e) Estudios de Impacto Ambiental, que deben ser realizados bajo criterio de imparcialidad, transparencia y logrando la participación efectiva de los miembros de estos grupos.
En países como Colombia y Perú, así como en el Ecuador últimamente trabajan en realizar leyes de consulta previa, aunque en la práctica el riesgo que puede ocurrir con estas iniciativas pueden ser más desastrosas que no tenerlas, por cuanto teniendo un Legislativo que no garantiza la efectividad del derecho colectivo podría limitar dicho ejercicio, como ocurrió con la Ley de Deslinde Jurisdiccional en Bolivia, que mermó la Administración de Justicia Indígena.
La consulta previa tiene un ámbito en expansión que se puede realizar en cualquier actividad, no existe limitación; así tenemos por ejemplo en Colombia que el pensum académico de la Escuela Judicial se lo realiza bajo esta modalidad a través de los máximos organismos ancestrales para que aprueben las asignaturas y su contenido, que posteriormente se impartirían para la formación de jueces y juezas.
En el Ecuador previo al ingreso de la carrera judicial los aspirantes deben responder interrogatorios también de pluralismo jurídico, y además se preparan en estos temas, aunque en el ejercicio jurisdiccional desconozcan éstas áreas.
EMPRESAS TRANSNACIONALES, CONSULTA PREVIA Y DERECHOS HUMANOS
En la actualidad si bien los conflictos se enmarcan con los Estados en virtud de labores extractivistas, la realidad repercute en las empresas concesionarias, motivo por el cual la confronta posiciones privadas, públicas y en el medio derecho colectivos.
Por esta razón la Naciones Unidas ha creado la Relatoría de Empresas Transnacionales y Naturaleza. En el Ecuador debe recalcarse que su Constitución incorporó los denominados “Derechos de la Naturaleza”.
Lastimosamente en los procesos antes advertidos se ha generado igualmente criminalización de la protesta social, es decir, la utilización de la justicia penal en contra de los líderes y lideresas que están al frente de las movilizaciones que se oponen a estos actos. Pro lo más grave la utilización de figuras delictivas como la rebelión, el sabotaje y terrorismo para amedrentar a cualquier oposición.
Esto podría dar resultado a corto plazo, pero marca una responsabilidad Estatal que de seguro llegará a condenas como ocurrió en el caso Sarayaku Vs. Ecuador, pero para las empresas un desprestigio que concluirá con un grave precedente en el ejercicio de sus objetivos sociales.
De ahí que en la actualidad existen al menos dos instrumentos que permitan llegar a acuerdos entre estos tres sectores, y que monitorean los efectos de una actividad en los Derechos Humanos, logrando tener un sondeo previo, pero a la vez permitiendo un parámetro de calidad que servirá inclusive en la responsabilidad social.
Creo que los beneficios más allá de constituirlos para el Estado en general deben ser enfocados para las comunidades indígenas, ya que el usufructo no se vislumbra en sus necesidades, de ahí que la oposición tiene razón cuando señala que se les destruye sus territorios y no existe inversión en los mismos.
Igualmente, los conflictos entre empresas y comunidades podrían ventilarse en la misma comunidad ancestral, así lo dispone el artículo 40 de la Declaración de Derechos de las Naciones Unidas de Pueblos Indígenas, donde cualquier inconveniente con el Estado u otras partes pueden solucionarse al interior de los estamentos comunitarios.
Es por esta situación que varias organizaciones mundiales se han dedicado a establecer estándares de promoción de Derechos Humanos en las empresas privadas, e inclusive la Organización de Naciones Unidas ha creado la Relatoría de Derechos Humanos y Empresas, o las iniciativas de crear sanciones de lesa humanidad para el ataque sistemático de los derechos de la Naturaleza y el imperio de la justicia universal, inclusive grupos de trabajo para que inste a generar como delitos graves a las personas y empresas que generan deterioro deliberado al ambiente.
Bajo esta óptica se ha elaborado “Los Principios Rectores sobre las empresas y Derechos Humanos” a través de la guía para la interpretación.
En este documento consta de 31 principios cuya Directriz general se basa en:
- El deber del Estado en proteger los Derechos Humanos;
- La responsabilidad de las empresas de respetar los Derechos Humanos; y,
- La necesidad de mejorar el acceso a las vías de reparación de las víctimas de abusos relacionados con las empresas.
Igualmente, los Protocolos IFC (International Finance Corporation) consagran evaluaciones de las empresas con el cumplimiento de las garantías fundamentales, para sopesar las actividades y el equilibrio de resto a la dignidad del ser humano.
Este grupo de parámetros en los que se analiza el impacto de las actividades empresariales son una base importante para el desarrollo sustentable del país, que como se dijo anteriormente en la ponderación de la política pública en contraposición con los derechos, estos últimos serán valorados.
También se ha creado la Guía de Evaluación y Gestión de Impactos en los Derechos Humanos (EGIDH).
Los principales ejes de esta guía se refieren a:
- Identificar riesgos posibles y/o existentes para los Derechos Humanos;
- Evaluar los impactos potenciales y/o existentes en los Derechos Humanos;
- Integrar los resultados de la evaluación en el sistema de gestión de la empresa.
SENTENCIAS VINCULANTES
a.- En primer lugar debemos también indicar que como parte del estudio jurídico debe señalarse la sentencia número 001-10-SIN-CC de los casos acumulados 0008-09-IN y 011-09-IN acumulados, expedida por la Corte Constitucional para el período de transición con fecha 18 de marzo de 2010, frente a la demanda de inconstitucionalidad de la Ley de Minería, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 517 de 29 de enero de 2009.
Esta resolución a pesar de su contenido en contra de los Derechos Colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas, dilucida las dos formas de consulta contenidas en los numerales 7 y 17 del artículo 57 de la Constitución de la República del Ecuador, referentes a la calidad de previa y prelegislativa, respectivamente.
Además señalan los siguientes aspectos:
“La aplicación y eficacia directa de la Constitución implica que todas las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; por lo tanto, legisladores, jueces y demás servidores públicos, así como los particulares, habrán de tomar a la Constitución como una norma de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales para determinar, de forma legítima , si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos provocados por ausencia de ley o por evidentes contradicciones respecto de la Constitución, habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; c) habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitución”
En lo que respecta a la titularidad de los derechos colectivos es importante señalar lo que la Corte Constitucional en periodo de transición establece, para diferenciarlos de otras prerrogativas que gozan de reconocimiento constitucional. A efecto dice:
“En resumen, los derechos colectivos reconocidos para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas participan de los siguientes elementos que los diferencian de los clásicos derechos individuales en cualquiera de sus manifestaciones:a) Su titular es un sujeto colectivo autónomo, no una sumatoria de intereses y voluntades individuales;
b) Su contenido es concebido como una garantía de realización de la igualdad material de los grupos étnicos y culturales respecto de los demás miembros de la sociedad;
c) La condición que determina la existencia del derecho colectivo no depende de la acción u omisión de sus titulares, sino que depende de la existencia de un poder jurídico de actuación autónoma de estos en caso de incumplimiento.Por otro lado, el reconocimiento de garantías, y particularmente “garantías jurisdiccionales” que hace el texto constitucional de derechos colectivos a favor de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, montubias y afroecuatorianas, materializa el pluralismo jurídico y el reconocimiento del Estado ecuatoriano plurinacional.
Esto además, nos conduce a establecer que las denominaciones de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades son las formas culturales de organización a las que la Constitución reconoce la titularidad de derechos colectivos […].
A partir de lo expuesto, es evidente que el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, constituye el marco genérico de regulación de las consultas previas a realizarse con anterioridad a la adopción de medidas legislativas o administrativas. En este contexto, en estricta concordancia con la disposición prevista en el Convenio 169 de la OIT, la Constitución de la República reconoce y garantiza, en su artículo 57, un catálogo de derechos colectivos en beneficio de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, entre ellos: Artículo 57.7 […] Lo primero que cabe advertir, a partir de las disposiciones señaladas, es el reconocimiento constitucional como derechos colectivos, de dos tipos de consultas: aquella prevista en el artículo 57 numeral 7 relacionada con los efectos concretos que podrían generar actividades administrativas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables respecto al medio ambiente y a sus derechos culturales; y la segunda […].” –Lo subrayado, cursiva y negrilla corresponde al infrascrito-.
La consulta previa como analizaremos más adelante no puede suplirse con la socialización de un acto, proyecto o estudio a un grupo de personas directamente afectadas, sino que debe realizárselos a segmentos minoritarios o buscando a loa deptos. Pro mineros, sino que es importante recabar las opiniones de quienes no se identifican con la actividad minera, pero en su real contexto, señalando transparentemente los beneficios y los riegos de estas actividades.
Otro elemento importante es la recepción de la opinión tiene que ser realizada a través de los mecanismos de participación directa de los comuneros, esto es, si ellos adoptan decisiones a través de asambleas populares, ese sería el medio óptimo, o si ésta se verifica con las opiniones de hombres, mujeres, ancianos, etc, debe respetarse esta forma de comunicación; para lo cual era indispensable también extender la explicación de las formas de organización; sobre todo cuanto existen organizaciones plenamente identificadas con la preservación del medo ambiente o del comité de gestión ambiental creada a través de la ordenanza que dispone que Cotacachi es cantón Ecológico.
No se trata de un muestreo sino de una verdadera participación de quienes directa o indirectamente podrían ser afectados por la fase de exploración avanzada; además los sectores y pobladores que podrían ser perjudicados de manera colateral no han sido tomados en cuenta para el EIA.
b.- La sentencia (fondo y reparaciones) denominada como Sarayaku Vs. Ecuador, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 27 de Junio de 2012, consagra la obligatoriedad de realizar la consulta previa en los casos de exploración y explotación petrolera, que tienen los mismos rasgos del presente estudio, pero además se crean elementos condicionantes para que se cumplan con los derechos específicos contemplados en el Convenio 169 de la OIT que en la Constitución de 1998 y 2008 lo estipulaba.
Por las omisiones a estos deberes jurídicos y de compromiso internacional la República del Ecuador fue condenada a pagar ingentes indemnizaciones, así como, a pedir disculpas públicas que precisamente fueron realizadas la semana anterior en el territorio indígena de Sarayaku, y otras formas de reparación que aún faltan por cumplirse.
Es impensable que después de esta sentencia el Gobierno Nacional no entienda que como Jefe del estado ecuatoriano, se cometan nuevas omisiones que pueden desembocar en sanciones similares en un futuro; ya que la ejecución de estos derechos colectivos no son meras formalidades sino estrictas solemnidades que deben cumplirse de buena fe y no emitiendo información poco fiable, de manera deliberada e interesada para justificar el extractivismo.
Los principales argumentos de esta sentencia serán transcritos a continuación, para entender de mejor manera lo que debe entenderse como consulta previa:
“ […] B.5 Aplicación del derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku en este caso
- La Corte ha establecido que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes. Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. Asimismo, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto. Por último, la consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones. El incumplimiento de esta obligación, o la realización de la consulta sin observar sus características esenciales, comprometen la responsabilidad internacional de los Estados.
- Corresponde entonces determinar la forma y sentido en que el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku y si los actos de la empresa concesionaria, que el Estado señaló como formas de “socialización” o de búsqueda de “entendimiento”, satisfacen los criterios mínimos y requisitos esenciales de un proceso de consulta válida a comunidades y pueblos indígenas en relación con sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. Para ello, corresponde analizar los hechos recapitulando algunos de los elementos esenciales del derecho a la consulta, tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, la práctica de los Estados y la evolución del Derecho Internacional. El análisis se hará en el siguiente orden: a) el carácter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada.
a) La consulta debe ser realizada con carácter previo
- En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2 del Convenio Nº 169 de la OIT señala que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.
- Al respecto, el Comité de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamación en que se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio Nº 169 de la OIT, que el requisito de consulta previa implica que ésta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso. Cuando se trate de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas.
- Habiendo establecido que el Estado estaba obligado a realizar un proceso de consulta previa en relación con los impactos y decisiones posteriores originados en el referido contrato de exploración petrolera, al menos desde 1998 (supra párr. 172), el Estado debía haber garantizado la participación del Pueblo Sarayaku y, en consecuencia, que no se realizaran actos de ejecución de la referida concesión dentro de su territorio sin consultarle previamente.
b) La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo
- De acuerdo con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT, las consultas deberán ser “llevadas a cabo […] de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
- Además, la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “un verdadero instrumento de participación”, “que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas”. En ese sentido, es inherente a toda consulta con comunidades indígenas, el establecimiento de “un clima de confianza mutua”245 y la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia. Adicionalmente, la misma consulta de buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales. Del mismo modo, la normatividad246 y la jurisprudencia nacional de Estados de la región se han referido a este requisito de buena fe.
- Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta.
- Durante el proceso el Estado alegó que la compañía petrolera CGC buscó, con posterioridad a la firma del contrato, un “entendimiento” o forma de “socialización” con las comunidades para lograr la realización de sus actividades contractuales y que además se realizó un estudio de impacto ambiental por parte de la compañía Consultora Ambiental Walsh en 1997, subcontratista de la compañía CGC, el cual fue actualizado y aprobado en el año 2002, luego de varias reformas legales y la entrada en vigor de la Constitución de 1998 y de acuerdo con los artículos 34 y 41 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas. El Estado alegó que este estudio habría sido “debida y oportunamente socializado con las comunidades afectadas, aunque en la práctica nunca se ejecutó”. Alegó también que, de acuerdo con el artículo 37 de ese Reglamento, “los días 18, 19 y 22 de junio del 2002 [la CGC efectuó] tres presentaciones públicas del Plan de Manejo Ambiental en las localidades de Canelos, Pacayacu y Shauk”. En esos términos, de la posición sostenida inicialmente por el Estado ante este Tribunal se desprende que las autoridades estatales pretendieron avalar tales acciones de la empresa petrolera como formas de consulta. Tales “presentaciones” no incluyeron a Sarayaku. Esa “socialización y contacto” fue realizada precisamente por la misma empresa que pretendía realizar la explotación petrolera y, por ello, intentaba gestionar la entrada al territorio.
- Durante la visita de la delegación de la Corte al territorio Sarayaku, al aceptar su responsabilidad en este caso, el Estado reconoció que no se había realizado debidamente un proceso de consulta previa (supra párr.23). Es decir, el Estado no sólo reconoció así que no realizó la consulta sino que, aún si se aceptara la posibilidad de que tal proceso de consulta pueda ser delegado en terceros particulares, el Estado tampoco indicó qué tipo de medidas habría adoptado para observar, fiscalizar, monitorear o participar en el proceso y garantizar así la salvaguarda de los derechos del Pueblo Sarayaku.
- Además de lo anterior, miembros de Sarayaku manifestaron que existió presencia militar en el territorio de Sarayaku durante las incursiones de la empresa CGC251 y que tal presencia tenía como objetivo garantizar los trabajos de la compañía frente a su oposición. Durante la audiencia el Estado cuestionó que el Ejército hubiera incursionado con el objetivo de militarizar el territorio Sarayaku.
- De tal manera, es posible considerar que el Estado apoyó la actividad de exploración petrolera de la empresa CGC al proveerles seguridad con miembros de sus fuerzas armadas en determinados momentos, lo cual no favoreció un clima de confianza y respeto mutuo para alcanzar consensos entre las partes.
- Es posible considerar, entonces, que la falta de consulta seria y responsable por parte del Estado, en momentos de alta tensión en las relaciones inter-comunitarias y con autoridades estatales, favoreció por omisión un clima de conflictividad, división y enfrentamiento entre las comunidades indígenas de la zona, en particular con el Pueblo Sarayaku. Si bien constan numerosas reuniones entre diferentes autoridades locales y estatales, empresas públicas y privadas, la Policía, el Ejército y otras comunidades, es también evidente la desvinculación entre tales esfuerzos y una voluntad clara para buscar consensos, lo que propiciaba situaciones de conflictividad.
- La Corte reitera que la búsqueda de un “entendimiento” con el Pueblo Sarayaku llevado a cabo por la misma empresa CGC, no puede ser entendida como una consulta de buena fe en la medida que no consistió en un diálogo genuino como parte de un proceso de participación con miras a alcanzar un acuerdo.
c) La consulta adecuada y accesible
- Este Tribunal estableció en otros casos que las consultas a Pueblos indígenas deben realizarse a través de procedimientos culturalmente adecuados, es decir, en conformidad con sus propias tradiciones. Por su lado, el Convenio Nº 169 de la OIT dispone que “los gobiernos deberán […] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”, así como tomar “medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”, teniendo en cuenta su diversidad lingüística, particularmente en aquellas áreas donde la lengua oficial no sea hablada mayoritariamente por la población indígena.
- Del mismo modo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT señaló que la expresión “procedimientos apropiados” debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único modelo de procedimiento apropiado, el cual debería “tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como [contextualmente de] la naturaleza de las medidas consultadas”. Así, tales procesos deben incluir, según criterios sistemáticos y preestablecidos, distintas formas de organización indígena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos. La adecuación también implica que la consulta tiene una dimensión temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión. En ese mismo sentido, la jurisprudencia269 y la legislación interna de varios Estados se refieren a la necesidad de llevar a cabo una consulta adecuada.
- En el presente caso, la Corte ha dado por probado que la compañía petrolera pretendió relacionarse directamente con algunos miembros del Pueblo Sarayaku, sin respetar la forma de organización política del mismo. Además, es un hecho reconocido por el Estado que no fue éste el que llevó a cabo esa “búsqueda de entendimiento”, sino la propia compañía petrolera. Así, de la posición sostenida por el Estado ante este Tribunal se desprende que aquél pretendió delegar de facto su obligación de realizar el proceso de consulta previa en la misma empresa privada que estaba interesada en explotar el petróleo que existiría en el subsuelo del territorio Sarayaku (supra párr.199). Por lo señalado, el Tribunal considera que estos actos realizados por la compañía CGC no pueden ser entendidos como una consulta adecuada y accesible.
- En relación con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto ambiental, el artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que “[l]os gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”.
- La realización de tales estudios constituye una de las salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo (supra párr.157). En ese sentido, el Tribunal ha establecido que el Estado debía garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental271. Además la Corte determinó que los Estudios de Impacto Ambiental “sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión. El objetivo de [los mismos] no es [únicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también […] asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de forma voluntaria”.
- Por otro lado, la Corte ha establecido que los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto; respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; y ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio274. Por lo tanto, la obligación del Estado de supervisar los Estudios de Impacto Ambiental coincide con su deber de garantizar la efectiva participación del pueblo indígena en el proceso de otorgamiento de concesiones. Además, el Tribunal agregó que uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos.
- En el presente caso, la Corte observa que el plan de impacto ambiental: a) fue realizado sin la participación del Pueblo Sarayaku; b) fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización, y c) no tomó en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas podían tener sobre el Pueblo Sarayaku. Por tanto, el Tribunal concluye que el plan de impacto ambiental no se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en su jurisprudencia ni con los estándares internacionales en la materia. […]“
Habiéndose encontrado existencias arqueológicas decisivas en el área de concesión, no fue realizado el estudio antropológico en explicación de la relación de las cordilleras, fuentes de agua y montes dentro de la relación a la madre naturaleza y lo sagrado; solamente se lo realiza de manera aislada como si fuera la existencia de pedazos de cerámica.
